Medidas cautelares: Embargo Preventivo sin iniciar ejecución fiscal. Determinación provisoria de la deuda. Plazo de caducidad de la medida cautelar cuyo inicio depende de la conducta de la propia peticionante del embargo. Apreciación rigurosa y restrictiva de su concesión. Doctrina Legal.-

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Veintiuno (21) de Octubre de dos mil trece, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala  en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Antonio Gandur y Daniel Oscar Posse, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la representación letrada de la firma Servicios y Negocios S.A. en autos: “Provincia de Tucumán -D.R.G.- vs. Servicios y Negocios S.A. s/ Embargo preventivo”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur,  Daniel Oscar Posse y Antonio Daniel Estofán, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

 

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación interpuesto por la representación letrada de la firma Servicios y Negocios S.A.  (fs. 267/273), contra la sentencia Nº 639 de fecha 4 de diciembre de 2012 (fs. 261/263), dictada por la Sala III de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones. La presente vía recursiva extraordinaria local fue concedida por sentencia Nº 62 de fecha 27 de febrero de 2013 (fs. 287 y vta.) del referido Tribunal de Alzada.

II.- Entre los antecedentes relevantes del caso, se observa que la Provincia de Tucumán (Dirección General de Rentas) promueve solicitud de embargo preventivo en los términos de los artículos pertinentes del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán, en contra de la firma Servicios y Negocios S.A.. Se aclara que no inicia la ejecución fiscal en esta instancia, sino que sólo peticiona la medida cautelar referida.

Funda su pedido en el “Certificado de Deuda Nº 00000109/2011” el que tiene su base en la determinación de oficio practicada mediante la confección de la correspondiente “Acta de Deuda Nº A 301/2011”, por el impuesto sobre los “Ingresos Brutos – Agente de Percepción”, a partir de allí, y sobre la base de interpretar que los documentos mencionados constituyen instrumentos públicos, invoca la aplicación del art. 233 inc. “c” del CPCCT. También aclara en su petición cautelar, que “El acto administrativo cual es la determinación de deuda, al encontrarse recurrido suspende su ejecución hasta  tanto se agote la instancia administrativa. No se está ejecutando, sino sólo cautelando la  potencial acreencia del fisco” (fs. 20) y agrega que “En el caso de autos, el Acta de Deuda Nº A 301/2011 correspondiente a la determinación de oficio practicada a  SERVICIOS Y NEGOCIOS S.A. se encuentra impugnada por la firma, por lo que no se halla agotada la instancia administrativa y por ende no resulta exigible el crédito fiscal que surgiera a favor del Fisco” (fs. 22).

El pronunciamiento de primera instancia, de fecha 12 de junio de 2012 (fs. 95/98), hace lugar a la medida cautelar de embargo preventivo, por la suma de $ 3.875.356,38, con más la suma de $ 1.000.000 por acrecidas. Apelada la sentencia por la firma embargada (fs. 99) y expresado los agravios a fs. 233/236, la Sala III de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones resuelve el recurso mediante sentencia Nº 639 de fecha 4 de diciembre de 2012 (fs. 261/263). En dicha sentencia, se interpretó que el certificado de deuda, agregado a fs. 2/4, constituye un instrumento público y, a partir de allí, consideró aplicable el art. 233 inc. “c” del CPCCT, por el que se presume la existencia de los requisitos de las medidas cautelares previstas en el art. 218 del CPCCT (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) “cuando la existencia del crédito esté demostrada  con instrumentos público”. En consecuencia, y señalando que no existe prueba sobre la  supuesta ausencia de verosimilitud del derecho o el peligro en la demora, considera que  la medida cautelar “se dispuso en forma correcta y ajustada a las previsiones legales”  (fs. 262 vta.).

Por su parte, resalta que a diferencia de lo que pretende la firma demandada, el orden establecido por el art. 506 y lo dispuesto en el art. 511 del CPCCT, no resulta aplicable  en autos por tratarse de un embargo preventivo. Asimismo, aclara que lo resuelto “no  resulta incongruente con la sentencia de fecha 02/3/2012 dictada por la Excma. Cámara Contencioso Administrativo -Sala II-, en los autos caratulados: 'Servicios y Negocios S.A. c/ Provincia de Tucumán -DGR- s/ Inconstitucionalidad'” (fs. 262 vta.), la que disponía que se abstengan de otorgar una medida cautelar en el marco de la anterior  redacción del art. 9 inc. 4 de la Ley Nº 5.121 (reformada por Ley Nº 8.468), interpretando que en el caso de autos, se dispone la medida de embargo a la luz de las previsiones del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán y no de la referida  norma del Código Tributario (hoy modificada).

Por ello, resuelve rechazar el recurso de apelación interpuesto por la firma Servicios y  Negocios S.A..

III.- Contra el pronunciamiento de Cámara de fecha 4 de diciembre de 2012, la firma  Servicios y Negocios S.A. interpone recurso de casación a fs. 267/273, aduciendo que la  misma resulta arbitraria, dogmática y que infringe la normativa del Código Procesal.  Por su parte, la firma recurrente expresa los argumentos por lo que interpreta que su recurso casatorio debe ser declarado admisible.  En cuanto al contenido concreto de los agravios, se observa que la recurrente cuestiona  enfáticamente que la sentencia impugnada haya considerado que el certificado de deuda  acompañado en autos, constituya un instrumento público. Sobre el particular, sostiene  que resulta imposible incluirlo en los instrumentos enumerados en el art. 979 del  Código Civil, porque no es un “acto jurídico” sino un mero “hecho jurídico”, que  además constituye sólo un instrumento administrativo al que sólo se le puede atribuir  presunción de legitimidad, pero de ninguna forma la calidad de instrumento público, por  lo que manifiesta que el razonamiento sentencial constituye una “falacia argumentativa”. Y agrega que aún cuando por hipótesis se pueda admitir que constituye  un instrumento público, el mismo sería nulo por ausencia de los requisitos esenciales.

Finalmente, cuestiona el modo en que la sentencia de Cámara interpretó la medida  cautelar otorgada por la Excma. Cámara Contencioso Administrativo -Sala II-, en los  autos caratulados “Servicios y Negocios S.A. c/ Provincia de Tucumán -DGR- s/ Inconstitucionalidad” y, de conformidad a las consideraciones reseñadas, solicita se haga lugar al recurso tentado.

IV.- Corrido el traslado de ley, la parte actora solicita el rechazo del recurso de casación  interpuesto por la firma Servicios y Negocios S.A., por las razones expuestas en su presentación de fs. 276/283. Por auto interlocutorio de fecha 27 de febrero de 2013, la Sala III de la Excma Cámara Civil en Documentos y Locaciones concede el recurso de  casación (fs. 287), correspondiendo en esta instancia el análisis de su admisibilidad y, eventualmente, su procedencia.

V.- En orden al juicio de admisibilidad del recurso de casación sub examine, se verifica el cumplimiento de los requisitos de depósito (fs. 266), presentación tempestiva y el escrito se basta a si mismo. Por su parte, si bien se advierte que la sentencia impugnada no es definitiva ni equiparable a tal, surge tanto del pronunciamiento impugnado como de la sentencia que concede el recurso, que existen criterios opuestos entre las diferentes Salas de la Excma. Cámara en Documentos y Locaciones sobre la cuestión que viene a examen en este recurso de casación, lo que impacta en soluciones diversas frente a análogas plataformas fácticas y jurídicas, lo mencionado se confirma a partir de la comparación entre la sentencia dictada en estos autos por la Sala III en fecha 4 de diciembre de 2012 (agregada a fs. 261/263) y la sentencia Nº 25 dictada por la Sala II en fecha 28 de febrero de 2011 en los autos “Provincia de Tucumán -DGR- vs. Enrique R. Zeni y Cia. S.A.C.I.A.F.E. I. s/ Embargo preventivo” -identificado con Expediente Nº 8664/09-, entre otros precedentes que evidencian la disparidad de criterio sobre la misma cuestión La mencionada existencia de criterios opuestos entre las Salas del mismo Tribunal sobre idéntico tema, “nos lleva al convencimiento de que la cuestión propuesta excede el interés individual del recurrente para comprometer el buen orden y la recta  administración de justicia, por cuanto si una misma cuestión puede ser resuelta de  manera opuesta según sea el tribunal que -en razón del turno- deba entender en el litigio, grave descreimiento y desazón causará a quienes obtengan soluciones contradictorias. Y debe advertirse que el problema planteado no puede encontrar otra solución al no  existir, en nuestra legislación, el régimen de plenarios que posibilita uniformar las  decisiones judiciales ('Casfec c/ Tintorería Primer Centenario', del 28/12/1976; 'R.N.SRL c/Cía. San Pablo de Fabricación de Azúcar' del 28/12/1981; sentencia N° 291/1993; entre otros fallos de esta Corte)…. Es que, es doctrina legal de esta Corte Suprema de Justicia de la Provincia, reiterada en modo constante y un informe en sus distintas composiciones, que la existencia de pronunciamientos contradictorios sobre una misma cuestión, configura el supuesto de gravedad institucional pues tal disimilitud de criterio significa, lisa y llanamente, flagrante violación de las garantías de defensa en juicio y de igualdad ante la ley, conculcaciones éstas que al vulnerar principios fundamentales y eminentes sobre los cuales se sustentan la digna subsistencia de la organización política instituida por la Constitución Nacional, excede el mero interés individual del recurrente para comprometer el buen orden y la recta administración de justicia. Se está pues en un supuesto de gravedad institucional, no sólo por lo reseñado, sino porque en el caso está en juego la racionalidad y unidad de la manifestación de voluntad del estado a través de sus órganos judiciales (cfr. sentencias Nº 250 del 27/7/1992; Nº 305 del 30/9/1993, entre otras). A ello cabe agregar que, siendo precisamente una de las finalidades de la vía recursiva casatoria, la de tender a la unificación de la jurisprudencia en el ámbito provincial lo cual se entiende, como conveniente y necesario, en orden a la vigencia efectiva de la seguridad y la certidumbre que deben calificar al orden jurídico (CSJTuc., sentencia Nº 637 del 02/8/2006; en similar sentido: sentencias Nº 79 del 03/3/1997; Nº 420 del 29/7/1994; Nº 291 del 16/9/1993; Nº 250 del 27/7/1992)” (CSJT, sentencia Nº 215 de fecha 9 de abril de 2012).

Por lo expresado, luce configurado el supuesto de gravedad institucional (art. 748, inc. 2º, del CPCCT) como consecuencia de la existencia -acreditada- de criterios opuestos entre las Salas del mismo Tribunal sobre la cuestión traída a estudio, resultando necesario que ésta Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de casación, fije un criterio claro sobre la materia, en tanto que “siendo precisamente una de las finalidades de la vía recursiva casatoria, la de tender a la unificación de la jurisprudencia en el ámbito provincial lo cual se entiende, como conveniente y necesario, en orden a la vigencia efectiva de la seguridad y la certidumbre que deben calificar al orden jurídico” (CSJT, sentencia Nº 79 del 03/3/1997). A su vez, la firma recurrente invoca infracción a normas jurídicas y tacha de arbitrario al pronunciamiento impugnado, por lo que corresponde declarar admisible la vía extraordinaria y, en consecuencia, pasar al examen de su procedencia.

VI.- A los efectos de llevar adelante un adecuado examen de la procedencia del recurso bajo estudio, resulta necesario tener en cuenta las circunstancias del caso. Sobre e particular, se observa que en la especie se presenta una especial conjunción de  circunstancias, en primer lugar, la parte actora inicia un proceso con una pretensión exclusivamente cautelar, específicamente un embargo preventivo sobre sumas de dinero (instancia cautelar), sin que se haya iniciado la ejecución fiscal del supuesto crédito que se pretende cautelar a través de éste proceso (supuesto autorizado conforme al artículo 228 del CPCCT), por su parte, y como segundo elemento de análisis, se observa que en el presente caso, el “Certificado de Deuda nº 109/2011” refleja sólo una determinación  de oficio practicada por el organismo recaudador mediante “Acta de Deuda A  301/2011”, la que a su vez, fue impugnada en el ámbito administrativo por el  contribuyente sin que existan constancia a la fecha de su resolución y, por ello, la  determinación de oficio es claramente provisoria, por lo que la actora no podrá iniciar la  ejecución fiscal hasta tanto no se resuelva definitivamente en el ámbito administrativo la  impugnación del contribuyente.

Por todo ello, y hasta tanto no se resuelva en el ámbito administrativo la cuestión, según  lo expresa la parte actora, no se iniciará el plazo para la caducidad automática de la  medida cautelar por falta de interposición de la demanda, dado que el plazo comenzará a correr desde el momento en que el peticionante pueda hacer valer su derecho, lo que ocurrirá cuando exista una determinación definitiva de la deuda En esta instancia de nuestro análisis, cabe recordar que esta Corte Suprema de Justicia señaló que “las medidas cautelares son instrumentales respecto a la pretensión principal;  no apuntan a la satisfacción inmediata anticipada de la pretensión, pues tienden a asegurar la eficacia de la jurisdicción haciendo que la sentencia, al tiempo de dictarse, pueda ser cumplida, de modo que no resulte ineficaz o de cumplimiento imposible. Por ello, 'la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora' (CSJNac., 23-11-1995, 'Grinbank c/Fisco Nacional'). Este requisito debe analizarse de acuerdo con un juicio objetivo; lo que requiere 'una apreciación atenta de la realidad comprometida' (CSJNac., 11-7-1996, 'Milano c/Estado Nacional'). La sola invocación de la urgencia en obtener la medida no justifica su procedencia;…” (CSJT, sentencia Nº 820 de fecha 25 de octubre de 1999).

A partir de lA partir de las circunstancias del presente caso y la naturaleza y fundamento de las medidas cautelares, corresponde establecer que ante la posibilidad de que una medida de embargo se trabe sobre el patrimonio del contribuyente (el que constituye sólo un “supuesto” deudor), inmovilizando fondos por tiempo indefinido sin que se inicie la ejecución fiscal y, especialmente, que el inicio del plazo de caducidad de la medida cautelar dependa de la conducta de la propia peticionante del embargo, es necesario que el examen de la viabilidad del embargo deba apreciarse rigurosamente y a la luz de una hermenéutica restrictiva de la normativa aplicable.

En ese marco, y sin que resulte necesario abordar la cuestión relativa a la naturaleza de instrumento público o no del “Certificado de Deuda” agregado a fs. 2/4 -cuestión sobre la que giró la decisión cuestionada-, considero que no resulta de aplicación al supuesto de autos, lo previsto en el art. 233, inc. 1º, del CPCCT, en tanto se observa que no es compatible la posibilidad de presumir la existencia de verosimilitud del derecho y el peligro de frustración del derecho a raíz de la demora, con la traba de un embargo sobre una presunta deuda fiscal que aún no se puede ejecutar y en el que el inicio del plazo de caducidad de la medida cautelar depende de la conducta de la propia peticionante del embargo, en tanto dicha medida cautelar -en esos supuestos- debe ser apreciada en forma restrictiva y rigurosa, lo que resulta natural dado que al quedar condicionado elinicio de la ejecución fiscal a la resolución definitiva de la determinación fiscal por parte de la administración, no resulta razonable simplemente presumir la existencia de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, con el peligro de que dicho mecanismo pueda constituirse es un medio extorsivo, porque al igual que “si la ley no estableciera como límite el plazo breve y perentorio prescripto por el art. 207 [art. 228 del CPCCT], se concedería a una de las partes la facultad de presionar ilegítimamente a la otra utilizando el poder jurisdiccional, afectando de este modo valoraciones jurídicas de paz y de orden” (Highton, Elena I.-Areán, A. Beatriz, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 4, Ed. Hammurabi, pág. 206). Por el contrario, el peticionario del embargo debe acreditar, aunque sea prima facie, la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, pues resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifiquen un embargo en el marco fáctico y jurídico de autos.

En efecto, considero que más allá de la vigencia y validez del art. 233, inc. 1.c, del CPCCT -aplicado por el pronunciamiento impugnado para confirmar el embargo-, el mismo, en tanto “presume” la existencia de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora para otorgar medidas de embargo -pudiendo no encontrase acreditados algunos de los extremos propios de las medidas cautelares- no resulta de aplicación en los casos en los que, como en autos, el embargo preventivo se peticiona sin que todavía se pueda iniciar el proceso en donde, quizás, se reclamará el crédito que se pretende cautelar a través del embargo y, además, el inicio del plazo de caducidad automática de dicha medida se encuentra sujeto a la conducta del propio peticionante de la medida de embargo, en tanto estas últimas circunstancias exigen una apreciación rigurosa para la concesión del embargo, en donde el actor haya acreditado fehacientemente -y sin presunciones- la verosimilitud del derecho y el peligro de frustración del derecho a raíz de la demoraLa solución adoptada sobre la inaplicabilidad del art. 233, inc. 1.c, del CPCCT al caso bajo estudio, encuentra especial justificación cuando se advierte que las circunstancias apuntadas anteriormente (embargo preventivo no sujeto al inicio de la ejecución fiscal en donde se reclamará la supuesta deuda que se pretende cautelar, en tanto el inicio del plazo dependerá de la conducta de la propia administración), revelan la necesidad de que el órgano judicial deba ponderar la concreta configuración y acreditación de los requisitos de las medidas cautelares para alcanzar una solución justa, toda vez que resulta inherente a la función jurisdiccional la valoración específica de los elementos de juicio particulares en el proceso de decisión (conf. CSJN, in re “Administración Federal de Ingresos Públicos c. Intercorp S.R.L.” de fecha 15/6/2010, Fallos 333:935; CSJT,

sentencia Nº 515 del 27/6/2012).

Sobre la cuestión, se destacó que “Que si bien el fisco tiene la facultad de elegir la ocasión en que a su juicio podrá solicitar el embargo preventivo o cualquier otra medida cautelar en resguardo del crédito fiscal, frente al pedido de una medida precautoria el juez no se encuentra inexcusablemente obligado a decretarla, por cuanto importaría desconocer a aquél el ejercicio de una atribución que debe considerarse inescindible de su función (Cám. Federal La Plata, sala I, LA LEY, t. 145, pág. 327). En otras palabras, aunque el fisco puede apreciar libremente la oportunidad en que puede requerir la traba del embargo, el magistrado debe analizar los extremos mínimos de viabilidad o no del embargo solicitado, pues lo contrario significaría que el juez cumple una función mecánica sin apreciar personalmente la procedencia o improcedencia de dicho requerimiento (Giuliani Fonrouge- Navarrine, 'Procedimiento Tributario', pág. 411, Nº 3, ed. 1979), pues resulta evidente que si así no se procede el órgano jurisdiccional carecería de toda posibilidad de cumplir con la atribución que lo faculta a evitar daños de difícil reparación o perjuicios innecesarios al titular de los bienes art. 204, Cód. Procesal” (Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala I, in re “Provincia de Buenos Aires c. Esso S. A.”, de fecha 15/10/1998, publicado en LLBA 1999, 996).

También se destacó en otro precedente judicial que “cuando se está ante la figura del embargo previsto en dicho art. 111 no nos encontramos en un supuesto de embargo ejecutorio sino de un embargo preventivo, cuya procedencia se encuentra habilitada por la citada norma legal, la cual no parece otorgar al Fisco Nacional un mayor derecho que el que el CPCC, bajo ciertas condiciones, acuerda a cualquier litigante, tal como resulta, en particular, de los arts. 209 a 212, 228, 230 y ccdtes. del código de rito (in re 'AFIP DGI 90709 c. AIM Asistencia Integral de Medicamentos S.A. s/ Medida cautelar (autónoma)', del 07/11/2000; también cfr.: 'AFIP DGI 40400 c. Retesar S.A. s/ Medida cautelar (autónoma)', del 01/3/2001. (Esta doctrina, vale puntualizar, estaba contenida in nuce en los precedentes 'Fisco Nacional (DGI) c. La Nueva Estrella S.A. s/ Medida cautelar (autónoma)', del 23/12/1996; "Fisco Nacional DGI 40535 c. Compañía General de Jamones Embutidos y Esp. s/ Ejecución fiscal -DGI-", del 04/3/1997; 'Fisco Nacional DGI 20516 c. Línea de Microomnibus 47 S.A. s/ Medida cautelar (autónoma)', del 12/6/1997, entre otros. En realidad, tal criterio no era nuevo, toda vez que ya había sido expuesto por la sala I de la Cámara Federal de La Plata in re 'Gobierno Nacional c.Echaire', del 30/7/70, donde, de acuerdo al entonces art. 107 de la LPT t.o. 1968, de ribetes análogos al art. 111 actual, se había dicho que 'la simple invocación de la disposición del art. 107...no significa que dicho ente quede exento de cumplir con las exigencias procesales, especialmente las que contiene el [entonces] art. 195, segunda parte [del CPCC, que es similar al actual], pues resulta evidente que, si así no se procede, el órgano jurisdiccional carece de toda posiblidad de cumplir con la atribución que le impone el art. 204 del mismo código [también similar al actual].')” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, in re “Administración Fed. de Ingresos Públicos c. Rutilex Hidrocarburos Argentinos S.A.”, de fecha 27/4/2006, publicado en PET 2006 -noviembre- 360-, 10). Por ello, no se puede prescindir de la correcta acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro de frustración del derecho a raíz de la demora en los casos como el de autos, por cuanto se puede producir sobre el embargado una grave afectación sin que, en rigor, existan los elementos que justifican la traba de un embargo sobre importantes sumas de dinero.

A partir de allí, y en el marco de la pretensión recursiva, es necesario analizar si en las concretas circunstancias de autos, se encuentra configurada la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora, en tanto ambos extremos constituyen requisitos autónomos de procedencia de las medidas cautelares. Sobre el particular, se resaltó que “si bien el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido (Fallos: 306:2060), pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen (Fallos: 307:2267; 323:). En lo que a este peligro irreparable se refiere, explicó el Tribunal que debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros  (Fallos: 314:711; 317:978; 319:1325; 321:695, 2278; 323:337, 1849)” (CSJN, in re “Estado Nacional Argentino - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación -Secretaría de Energía de Puertos- c. Dirección Provincial de Energía de Corrientes” de fecha 07/12/2004, Fallos 327:5515).

Sobre la base de tales premisas, se observa en primer término que, en la especie, cuanto menos resulta controvertida la configuración de la verosimilitud del derecho que requiere la medida cautelar peticionada, en tanto no se acompaña una Boleta de Deuda (en los términos del art. 172 del Código Tributario) con una determinación firme de lo adeudado, sino que se pretende sustentar la petición a partir de un “Acta de Deuda” (en los términos del art. 98 del Código Tributario) correspondiente a una determinación de oficio practicada por la D.G.R. sobre la firma Servicios y Negocios S.A. y que no se encuentra firme, encontrándose pendientes planteos de la instancia administrativa. Ello implica que actualmente no resulta exigible el supuesto crédito fiscal que pretende reflejar el Acta de Deuda. Sobre el particular, y en un paralelismo con el sistema nacional, se dijo que “conceder una medida cautelar solicitada por la AFIP en los términos del art. 111 de la Ley Nº 11.683 sobre la base de una referida 'certificación de deuda presunta', tan sólo integrada por cantidades hipotéticamente adeudadas, será tanto como conferir al funcionario que la suscribe la facultad de decidir si se encuentra o no configurado 'el fumus', lo que es de competencia irrenunciable de los jueces” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, in re “AFIP DGR 30004/10 (AG 46) c/ Conti Express ARL s/ Medida cautelar AFIP”, de fecha 15 de julio de 2010).

En igual sentido, se resaltó que “Las determinaciones de deuda de oficio en relación a los impuestos antes mencionados (ingresos brutos e inmobiliario) plasmados en los expedientes administrativos venidos como prueba, no fueron acompañadas de su justificación; o sea la explicación fundada y racional de las pautas utilizadas para su determinación. Ergo, no se puede conocer la real existencia y alcance del reclamo. Las certificaciones de deuda emitidas por el organismo fiscal gozan la presunción de legitimidad establecida por el art. 12 de la Ley Nº 19.549; pero ello no importa que se deba directa sumisión a sus constancias, si no se presenta una base documental y explicativa que permita seguir la secuencia lógica que prueba los importes reclamados” (CNCom., sala B, in re “Hospital Privado Modelo S.A. s/ Concurso preventivo.

Incidente de revisión de crédito (por fiscalía de Estado de la Provincia de Bs.As.)” de fecha 25/02/2013, publicado en DJ, agosto 2013, 87).

Más allá de lo mencionado en torno a lo controvertido que resulta la existencia de verosimilitud del derecho en el caso de autos (cuestión que podrá ser analizada con mayor profundidad cuando dicha temática resulte dirimente), en la especie, se aprecia con claridad que no se encuentra acreditado el necesario peligro de frustración del derecho a raíz de la demora. Con relación a éste último, se destacó que “este recaudo señala el interés jurídico del peticionario y constituye la razón de ser de estas medidas (cfr. Arazi, Roland-Director, 'Medidas cautelares', Astrea, 1997, pág. 8); destacándose que 'en las obligaciones de dar sumas de dinero, el peligro está en la eventual insolvencia que puede caer el deudor'. Para su apreciación, los jueces deben evaluar las concretas circunstancias del caso; y la conclusión positiva al respecto no puede fundarse sólo en las afirmaciones del actor, sino que debe tratarse de hechos objetivamente apreciables” (CSJT, sentencia Nº 820 del 25 de octubre de 1999).

En la especie, el peticionante del embargo invoca como fundamento del supuesto peligro en la demora que el mismo “está dado por el hecho que lo que se atiende es el interés público protegido” (fs. 21) refiriéndose a la percepción de tributos provinciales y agrega que ante la determinación de oficio, si el contribuyente impugna dicha determinación, “configura una dilación en la percepción de la renta pública, lo que conlleva una posible frustración en el cobro del crédito a favor del fisco” (fs. 21 vta.). En ese marco, no se comprende como, a partir de dichas invocaciones, se pretende acreditar que la demora propia del proceso provoca en la especie un peligro en la frustración del derecho, en tanto el interés público por la percepción de la renta pública en nada se vincula con la posibilidad de que el presunto deudor se insolvente u obstaculice la ejecución de una eventual sentencia favorable al fisco, a su vez, el ejercicio de los derechos reconocidos al contribuyente en el marco del procedimiento administrativo -mediante la impugnación de la determinación de oficio-, no puede ser fundamento para la existencia de un peligro en la demora.

En efecto, no se encuentra acreditado que los resultados de la eventual acción fiscal que se inicie puedan ser frustrados con una maniobra del contribuyente para hacer desaparecer los bienes de los que es titular, por lo que tratándose de una cautelar que intenta el resguardo de los bienes de la demandada para asegurar, eventualmente, el pago de sus deudas fiscales, no se ha demostrado y ni siquiera alegado, la existencia de circunstancias e indicios concretos que hagan presumir una conducta del contribuyente tendiente a eludir sus obligaciones tributarias. No se ha comprobado que la pretensión tributaria que intenta hacer valer el Fisco se vuelva ineficaz por el mero transcurso del tiempo. Tampoco se observan actitudes evasivas, hostiles o reticentes por parte de la demandada o como cualquier otra situación de peligro que justifique continuar con la medida cautelar oportunamente dictada. (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, in re “AFIP - DGI -30007/07 - AG 5 c. New X Argentina S.A.”, de fecha 26/8/2008). Por ello, se interpreta que se encuentra ausente uno de los requisitos autónomos para la concesión de una medida cautelar -el peligro de frustración del derecho a raíz de la demora- y, de conformidad con lo expuesto, no resulta ajustado a derecho mantener el embargo ordenado en estos autos.

Por lo expresado, corresponde hacer lugar al recurso de casación planteado por la firma Servicios y Negocios S.A. en contra de la sentencia Nº 639, dictada por la Sala III de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones en fecha 4 de diciembre de 2012 (fs. 261/263). En consecuencia, se dispone CASAR íntegramente la misma, dejándola sin efecto, conforme a la siguiente doctrina legal: “No resulta arreglada a derecho la sentencia que confirma un embargo preventivo a partir de presumir la existencia de los requisitos propios de las medidas cautelares mediante la aplicación del artículo 233, inc. 1º.c del CPCCT, cuando las circunstancias específicas del caso tornan inaplicable dicha norma y exigen un concreto análisis sobre la fehaciente configuración del peligro en la demora, extremo que no se acreditó en la especie”.

Por consiguiente, corresponde revocar el pronunciamiento impugnado y dictar como sustitutiva, la siguiente: “I.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la firma Servicios y Negocios S.A., por lo que se revoca la sentencia de primera instancia de fecha 12 de junio de 2012 (obrante a fs. 95/98) y, en consecuencia, se dispone sustitutivamente 'NO HACER LUGAR al embargo preventivo peticionado por la parte actora'. II.- COSTAS, de ambas instancias, por el orden causado en atención a la complejidad de la cuestión (artículo 105 inc. 1º del CPCCT). III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad”. VII.- En cuanto a las costas de esta instancia casatoria, en atención a las peculiares circunstancias de autos y la existencia de razones suficientes para litigar, corresponde imponerlas por el orden causado (art. 105 inc. 1º del CPCCT).

 

Los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán y Daniel Oscar Posse, dijeron:

 

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante doctor Antonio Gandur, votan en idéntico sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia,

por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,

 

R E S U E L V E :

 

I.- HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la firma Servicios y Negocios S.A. (fs. 267/273), contra la sentencia Nº 639 de fecha 4 de diciembre de 2012 (fs. 261/263), dictada por la Sala III de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones, conforme lo considerado. En consecuencia, CASAR íntegramente la misma, dejándola sin efecto y disponiéndose sustitutivamente lo siguiente: “I.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la firma Servicios y Negocios S.A., por lo que se revoca la sentencia de primera instancia de fecha 12 de junio de 2012 (obrante a fs. 95/98) y, en consecuencia, se dispone sustitutivamente 'NO HACER LUGAR al embargo preventivo peticionado por la parte actora'. II.- COSTAS, de ambas instancias, por el orden causado en atención a la complejidad de la cuestión (art. 105 inc. 1º del CPCCT). III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad”.

II.- COSTAS de esta instancia recursiva, como se consideran.

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

 

HÁGASE SABER.

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN