Ignacio Colombres Garmendia

 

1. El dinero: Importancia – Concepto – Valor Nominal – Valor Real

No hay duda que las obligaciones de dar sumas de dinero son, desde un punto de vista cuantitativo, las de mayor importancia dentro del ámbito de las relaciones creditorias. La prestación de dar dinero está presente en todos aquellos contratos en los cuales existe un precio, en resarcimientos por daños, salvo en los supuestos de indemnización in natura, en dinero se expresan las letras de cambio y los pagarés, los cheques y demás papeles de comercio, los depósitos bancarios y sus cuentas, el monto de los seguros, el capital de las sociedades comerciales y por ende las acciones y cuotas de capital que la representan, etc.etc., con lo cual se está marcando la importancia de su ámbito de aplicación.

Es muy conocida la evolución de la moneda metálica, pasando por la moneda papel, hasta llegar el papel moneda, es decir el billete que no tiene un respaldo metálico. En adelante, al mencionar el término dinero, estaremos haciendo mención únicamente al papel moneda.

El dinero es un medio de intercambio y pago creado por el hombre y que es emitido en un acto de soberanía por los diferentes países que conforman el mundo actual, salvo pequeños países que se manejan con el dinero emitido por otros, o bien aquellos que tienen una moneda común, como la Unión Europea.

La actual característica común del dinero,  es que el Estado al emitirlo fija su valor nominal, que se consigna en el billete, expresándose la unidad monetaria del país emisor e indicando la cantidad que representa en dicho signo, por ejemplo 10 dólares estadounidenses, 10 euros, o 10 pesos argentinos.

De acuerdo a lo manifestado, cada país tiene su propia moneda, a la que podríamos llamar la “moneda nacional”, con lo cual tenemos que prácticamente hay tantas monedas como países existen en el mundo. Esto lleva a una diferenciación entre lo que sería la moneda nacional del país emisor, y las monedas emitidas por otros países, que serían las que denominamos “monedas extranjeras”, en relación a ese país.

Desde un punto de vista económico –entre otras cosas- la moneda significa una unidad de valor, por cuanto pueden expresar el valor de cualquier bien. En este sentido correctamente decía Ferrara que el dinero, con relación al valor, es algo así como el metro con relación a las longitudes.

Indudablemente que cada país tiene un régimen propio para las obligaciones de dar sumas de dinero, sean estas monedas de curso legal, o monedas extranjeras.

Dijimos que en la emisión de la moneda, el Estado emisor establece, en cada billete, el valor nominal del mismo. Se opone al valor nominal el denominado valor de cambio o valor real, el que está dado por el poder adquisitivo que tiene dicha moneda. No hay duda de que el valor nominal se mantiene invariable, salvo el cambio del signo monetario, con o sin nueva emisión. Por el contrario el valor real puede variar –en más o en menos- de acuerdo a las circunstancias económicas de cada país, dependiendo –principalmente- de los denominados procesos inflacionarios.-

Surge de lo manifestado anteriormente, que los diferentes tipos de moneda tienen un valor entre ellas mismas, así 1 dólar vale 3,10 pesos argentinos, 1 euro vale 1,56 dólares estadounidenses, etc.. Esto que se denomina la cotización de la moneda se maneja en mercados tanto nacionales, como internacionales y se establece en cada día laboral bancario. Claro está que la cotización de cada moneda depende del valor real de cada una de ellas, independientemente de su valor nominal. El valor de la moneda nos dará el precio que se debe abonar por ella para adquirirla.-

Dijimos que existe el valor nominal y el valor real o adquisitivo. En la Argentina cuando se contrata en moneda nacional, quien debe cumplir con la obligación dineraria paga entregando la misma cantidad de moneda que la establecida, esto es lo que se llama el principio nominalista, que fue el adoptado por Velez en el Código Civil. Veremos más adelante cuál ha sido la evolución del principio nominalista en el derecho argentino, desde Velez hasta la Ley de Convertibilidad y desde ésta hasta la Ley de Emergencia Económica 25.561. También trataremos de conjeturar sobre el futuro de este principio.-

 

2. Las Leyes Monetarias

 

Si bien el Código Civil, el Código de Comercio y otras leyes de fondo que reglan las relaciones creditorias, son las que establecen la normativa aplicable a las obligaciones dinerarias, existen las denominadas Leyes Monetarias, que tienen una importante y fundamental protagonismo y gravitación sobre las relaciones creditorias, cuya prestación es una suma de dinero y mucho más si es una moneda extranjera.

En este aspecto hay que destacar que las leyes monetarias reflejan lo que se denomina la “política monetaria” que ejerce cada  uno de los países en el manejo de su economía. Estas políticas monetarias guardan estrecha relación con la evolución económica de un país y por ende en todas aquellas economías con cambios bruscos en su situación económica, normalmente producen un cambio en la política monetaria, cuya profundidad guardará estrecha relación con la profundidad de la crisis económica. Cada crisis trae –normalmente- una nuva ley monetaria.

La gravitación que tienen las leyes monetarias sobre las obligaciones pactadas en moneda extranjera pueden tener un efecto, que va desde convertirla en una obligación con objeto ilícito, de cumplimiento imposible, hasta la exigibilidad en la moneda pactada.

Entre el contenido de las leyes monetarias podríamos citar la creación de la moneda de curso legal en el país, su emisión, establecer la autoridad de aplicación, fijar el curso legal, establecer o no, el curso forzoso, fijar el régimen aplicable a las monedas extranjeras en cuanto a la posibilidad de su tenencia, compra, venta, depósito, decidir los tipos de cambio, las formas de cotizar, el ingreso y el egreso de las divisas al país, las registraciones por ante el Banco Central. Bien se puede decir que las Leyes Monetarias son las que van en definitiva a establecer el real régimen de las obligaciones en moneda extranjera.

Desde las primeras leyes monetarias sancionadas en el país, como fue la 32, hasta la sanción de la Ley 25.561, hubo diversas disposiciones legales que tuvieron gravitación fundamental en las relaciones creditorias dinerarias, como fue la Ley 1.130, que estableció el peso oro, y en las últimas décadas podemos citar la Ley 18.188 de creación del peso ley, la 22.707 de creación del peso argentino, el Dto. 1096/85 de creación del austral y en la década del 90 la importante Ley 23.928, denominada Ley de Convertibilidad, y en los últimos año la Ley 25.561, y normas complementarias, que deroga la convertibilidad, devalúa el peso y lleva a cabo la denominada pesificación de las deudas en moneda extranjera.

La Ley de Convertibilidad y la 25.561, no solo han sido, en su contenido, leyes de carácter meramente monetarias, sino que incluso han modificado artículos del Código Civil sobre las obligaciones dinerarias, y por ende han tenido una decidida influencia en las relaciones creditorias de este tipo.

 

3. La moneda extranjera en el Código Civil de Velez

 

El régimen legal de la moneda extranjera en el Código Civil tiene dos etapas totalmente diferenciadas. La primera desde la sanción del Código hasta la vigencia de la Ley de Convertibilidad, y la segunda etapa a posterioridad a esta última ley.

Veamos la primera etapa:

La primer pregunta que se debe contestar es si la contratación en moneda extranjera, es decir las obligaciones en moneda extranjera, eran válidas en el sistema de Velez. No hay duda que la respuesta afirmativa es la correcta, y surge claramente del art. 617 del Código en la redacción de Velez.

Lo que si necesitamos determinar es si para Velez las obligaciones en moneda extranjera eran obligaciones dinerarias, es decir obligaciones de dar sumas de dinero. En este sentido existió una división en la doctrina argentina. Algunos autores defendieron la tesis afirmativa. Otros autores se inclinaron por la teoría negativa, sosteniendo algunos que dinero es únicamente el que tiene curso legal.

Desde un punto de vista económico, decir que una obligación pactada en dólares o en euros no son obligaciones dinerarias, a lo menos impacta. Se podrá decir –tal vez correctamente- que no importa lo que signifique desde el punto de vista económico-financiero, sino desde el punto de vista estrictamente legal. Nuestra posición es que se debe tratar, sobre todo en una cuestión como la que nos ocupa, que los conceptos jurídicos coincidan con los conceptos económicos, para evitar un caos aún mayor, en un tema en los cuales ambas ramas del conocimiento tienen la misma importancia.

Personalmente nos inclinamos a sostener que en el texto de Velez la moneda extranjera es dinero, tanto en la acepción económico-financiera, como en la acepción jurídica, con la aclaración de que Velez le da a la moneda extranjera un tratamiento legal diferente al considerarlas “como de dar cantidades de cosas”.  Creemos que la solución de Velez fue sabia, por cuanto de esta manera evitaba el conflicto entre el Código Civil y las Leyes Monetarias.

 

4. Pago de las obligaciones en moneda extranjera  en el sistema de Velez – El régimen cambiario y el valor de la moneda extranjera

 

La cuestión de real importancia a resolver en el sistema de Velez, era el analizar, en base a los textos de los arts. 617 y 619, cómo se debían cumplir las obligaciones pactadas en monedas extranjeras. Las posibilidades eran o bien que se debían cumplir en la moneda pactada, o bien que se debían cumplir en la moneda nacional de curso legal, lo que se denominó pago por equivalente.

Indudablemente que la respuesta tiene, desde un punto de vista económico, grandes implicancias prácticas.

Se puede dar que entre la moneda extranjera y la moneda nacional de curso legal no exista una diferencia en cuanto a su valor real o adquisitivo. Un claro ejemplo de esto estuvo dado en la época de convertibilidad de la Ley 23.928, en la cual un peso equivalía a un dólar. Tampoco plantearía problema en todos aquellos momentos que la Argentina hubo una estabilidad cambiaria entre la moneda nacional y las divisas extranjeras. El problema se plantea cuando la moneda nacional se devalúa respecto a la moneda extranjera, algo que ha ocurrido lamentablemente muy a menudo. También se debe tener en cuenta que puede ocurrir que el pago en moneda nacional le sea indiferente al acreedor, por cuanto, en definitiva, con la cantidad de moneda nacional que reciba, va a poder adquirir en el mercado igual cantidad de la moneda extranjera pactada en la obligación. Pero no siempre se ha dado esta posibilidad, por cuanto para que ello exista es necesario, por lo pronto, que exista una libertad cambiaria que permita la adquisición de la moneda extranjera, y por otra parte, que la cotización de la moneda surja de un mercado libre de cambio, en los cuales el valor de la moneda es en base a la libre oferta y demanda.

De lo expresado se interfiere que a los efectos de establecer las consecuencias prácticas de no recibir la moneda extranjera pactada, hay que tener en cuenta dos factores fundamentales en la cuestión: 1) el régimen cambiario; 2) el valor de la moneda.

Veamos primero el tema del régimen cambiario.

Un análisis detallado del régimen cambiario es algo extremadamente extenso y mucho más si tratamos de desarrollarlo a través de la historia de las diferentes crisis económicas, no solo de la Argentina, sino de diversos países.

Por lo pronto se debe decir de que nadie discute que las leyes monetarias, entre las cuales se encuentra las referidas al sistema cambiario, son actos soberanos de cada país. Esto tiene aval de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y también de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos.

Volviendo al tema del régimen cambiario y para sintetizar la cuestión, podemos decir que en la Argentina tuvimos ambos extremos, una libertad cambiaria absoluta, como fue entre otros casos en la década del ’90, en los cuales la tenencia, la compra, la venta, el depósito y los demás actos jurídicos que tenían como objeto obligaciones en moneda extranjera, estaban totalmente permitidos, como también lo estaba el ingreso y egreso de las divisas extranjeras al territorio nacional. Es más, hasta estaba permitido no ingresar las divisas resultantes de las exportaciones de bienes de origen argentino. En el otro extremo, está un régimen cambiario en el cual la tenencia, compra, venta, depósito, etc. de divisas estaba totalmente prohibido, a tal punto que la contratación en moneda extranjera era un acto ilícito, por cuanto estaba prohibido por la ley y, claro está, la divisa extranjera era algo que no estaba en el comercio. Es más, la simple tenencia de divisas se convertía también en un ilícito penal, al ser violatorio del denominado régimen penal cambiario, establecido en la Ley 19.359.

Claro está que entre estos dos extremos han existido sistemas mixtos, en los cuales hubo ciertas libertades y ciertas prohibiciones.

Otro aspecto a tenerse en cuenta es el analizar si, aún cuando exista una libertad a los efectos de la tenencia y de la compra venta de divisas, la cotización de las mismas en relación a la moneda nacional, surgía de un mercado cambiario libre. En este sentido debemos mencionar que los sistemas van de una cotización fija, hasta un mercado, en el cual la cotización surge, de la libre oferta y demanda, sin intervención alguna del estado. En el primer sistema, incluso se ha llegado a establecer cotizaciones fijas para la divisa extranjera, pero creando diferentes tipos de mercados, por ejemplo hubo épocas en que coexistía un dólar “comercial”, un dólar “financiero” y un dólar “libre”, e incluso un dólar “turístico”, por supuesto que con una importante diferencia en la cotización en cada uno de ellos.

En lo que hace a las cotizaciones libres, es decir que el precio lo establece por el mercado, también tenemos dos posibilidades. Una primera absolutamente libre en las cuales el estado no interviene no solamente estableciendo precios, sino tampoco interfiriendo en la oferta y la demanda. La segunda, que es la normal, es cuando el estado, si bien no establece el precio, interviene en el mercado a los efectos de mantener el valor de la moneda nacional en relación a las divisas. Es lo que se denomina la “fluctuación sucia”. El hecho de que el valor de la moneda extranjera no surja de un mercado totalmente libre, puede no plantear problema, en la medida que haya libertad para acceder a la compra de dicha moneda, ya que en este caso el acreedor que recibe la moneda nacional, puede libremente adquirir la divisa extranjera pactada.

 

5. Posición de la Doctrina y Jurisprudencia sobre el pago de obligaciones en moneda extranjera en los textos de Velez – Problemas planteados – Soluciones intentadas

Ya dijimos que el problema que planteaba el tratamiento de la moneda extranjera en los textos de Velez, era determinar cómo se procedía al pago de las mismas.

Cuando la moneda extranjera era el objeto directo de la prestación, en base al reiterado ejemplo de la moneda que es adquirida por su valor de colección, no hay duda que la única forma de cumplir era con la entrega de dicha moneda.

 

El problema se planteaba cuando se contrata en moneda extranjera como dinero. En estos supuestos, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales, opinaron que el deudor cumple entregando ya sea la cantidad de moneda extranjera convenida, o el equivalente de dinero de curso legal, de acuerdo a la cotización vigente. En este sentido se pronunció la doctrina del fallo plenario de la Cámaras Nacionales Comerciales en pleno en el año 1967.

 

El real problema en el cumplimiento por equivalente, se plantea cuando al acreedor le resulta imposible adquirir, con el importe de la moneda nacional recibida en pago, la cantidad de moneda extranjera pactada en la obligación. Esta situación ha sido muy común en  los diferentes sistemas cambiarios que existieron en la Argentina, lo que indudablemente produjo una gran incertidumbre sobre cuál sería el resultado económico final de una obligación pactada en moneda extranjera.

 

Otro análisis que hizo la doctrina fueron los que se denominaron casos en que la moneda extranjera ha sido el objeto del contrato. En este sentido se han dado como ejemplo el mutuo, en el cual el Art. 2240 del Código Civil dispone que el deudor debe devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. También se dio como ejemplo el depósito regular y el depósito irregular y por analogía se le aplicó a los depósitos bancarios. Indudablemente que la realidad, después de la sanción de la Ley 25.561, ha demostrado que incluso en estos supuestos, fue imposible al acreedor exigir el cumplimiento en la moneda pactada, aún con las reformas introducidas a los Arts. 617 y 619 del Código Civil por la Ley de Convertibilidad.

 

Claro está que se ha buscado en los contratos enfatizar la obligación ineludible del deudor de cumplir en la moneda extranjera pactada y no recurrir al pago por equivalencia. En este sentido se ha recurrido a lo que se denomina “el pago efectivo en moneda extranjera”, manifestándose en el contrato que las partes consideraban como condición esencial del mismo el pago en la moneda extranjera pactada, o bien la manifestación por parte del deudor que tenía disponible la moneda extranjera o que en su actividad los ingresos eran en moneda extranjera, o eran en relación a su valor. Para evitar el problema de la imposibilidad de comprar la moneda extranjera en el mercado local, se recurrió a la cláusula de que en el supuesto que no se pueda entregar la moneda extranjera, debía entregarse algún titulo público, expresado en moneda extranjera, o bien en moneda nacional, pero que permita adquirir la moneda extranjera en alguna plaza externa. En este sentido es de mencionar el fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala C, que en el año 1985, resolvió que si la prestación de dar moneda extranjera, se hubiese estipulado como esencial, era exigible el pago en dicha moneda. Este fallo, si bien mereció el apoyo de alguna doctrina, fue criticado duramente por otros, como en el caso del Dr. Jorge Mosset Iturraspe, quien dijo que la doctrina del fallo sentaba un precedente sumamente peligroso y que podía llevar a afectar la soberanía nacional, doctrina esta que ha sido recepcionado por un despacho en minoría en el IIIer. Encuentro de Abogados Civilistas.

 

En nuestra opinión el tema necesariamente pasa por conocer, en cada caso, cuáles fueron las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, y cuáles las circunstancias existentes al momento del vencimiento de la operación o del pago efectivo. 

 

Cuando hablamos de “circunstancias” nos referimos a la Ley Monetaria y a las situaciones económicas del país.

 

No puede haber duda que si estos dos aspectos no han variado, es decir igual disposición de la Ley Monetaria e igual situación económica, difícilmente se va a plantear el conflicto, ya que está claro que el deudor entregando la moneda extranjera pactada, o entregando la moneda nacional necesaria para adquirir aquella, no tendrá diferencia la onerosidad de la prestación a su cargo. A su vez al acreedor le será indiferente recibir la moneda extranjera o la moneda nacional. Es decir el resultado de la ecuación económica de la relación creditoria, sería la misma.

 

Indudablemente que el problema se plantea cuando esa ecuación económica se rompe, ya sea en desmedro de los intereses del acreedor o bien del deudor.

 

La explicación es muy sencilla. Ocurre lo mismo que en los términos de los contratos. Indudablemente que recién se puede evaluar las bondades de un contrato, aunque parezca paradójico, cuando ese contrato plantea un conflicto de intereses, sea en su interpretación y/o ejecución, ya que cuando el contrato se cumple, sin discrepancias entre las partes, el contrato, como instrumento legal, no tiene realmente trascendencia.

 

Lo mismo ocurre con la relación creditoria que tiene como prestación obligaciones en moneda extranjera. Realmente vamos a saber sus bondades si varían las circunstancias monetarias y económicas desde la constitución al vencimiento o pago. Este fue el real meollo de la cuestión, tanto en la vigencia de las normas de Velez, como después de la convertibilidad y no tenemos dudas que va a ser una constante en el futuro inmediato de la Argentina.

 

Se debe destacar que incluso la Ley Monetaria vigente puede llegar a impedir la contratación en moneda extranjera, ya que ciertas disposiciones puede constituir a ésta en una cosa fuera del comercio y, por ende, no susceptible de ser objeto de un acto jurídico, tal cual surge de los Arts. 953 y 2337, inc. 1°, del Código Civil.

 

En este tema también se debe traer a colación lo dispuesto por el Dto. 5965/63, que regula la letra de cambio, en el cual se establece, en el artículo 44, la denominada Cláusula de “Pago Efectivo en Moneda Extranjera”.

 

Es importante esta mención, por cuanto la doctrina en general consideró que una letra de cambio, o bien un pagaré, al cual también se aplica dicha cláusula, que la contenía, debía pagarse en la moneda extranjera pactada.

 

Indudablemente que si esto fuese correcto, hubiese bastado que los abogados, con sus características habilidades, en todos los contratos pactados en moneda extranjera, hubiesen procedido a documentar la deuda con un pagaré. Al respecto se debe también recordar que la Ley 25.561 y sus decretos reglamentarios,  tampoco respetaron este tipo de cláusula, en la letra de cambio o pagarés.

 

Finalmente, en el análisis de la situación previa a la sanción de la Ley de Convertibilidad, corresponde también decir que en los contratos pactados en moneda extranjera era habitual que las partes asuman el riesgo cambiario, es decir la fluctuación que pueda tener la moneda extranjera, en relación a la moneda nacional. Es más, también era habitual mencionar en el contrato que las partes habían hecho un análisis sobre la situación cambiaria y que, debidamente asesoradas, asumían cualquier tipo de diferencia que pudiera haber, que era una forma de asumir la imprevisión. Claro está que además se estilaba poner expresamente esta asunción.

 

6. Ley de Convertibilidad  - Contenido – Reforma Código Civil - Finalidad

 

Con la sanción de la Ley de Convertibilidad pareció que todos los conflictos suscitados con la contratación en moneda extranjera, estaban solucionados.

 

Es bueno mencionar que el mensaje de elevación de la Ley se manifestaba que con su sanción se busca solucionar el tema de la circulación de la moneda extranjera y resolver un viejo problema “al admitir que quienes libremente aceptan una obligación en moneda extranjera, la cumplen dando aquello a lo que se comprometieron”. Esto es en definitiva la filosofía de la ley.

 

La Ley de Convertibilidad, como ya dijéramos, en lo referente a la moneda extranjera tenía dos facetas muy diferentes. La primera referida a las reformas de los Arts. 617 y 619 del Código, tendientes a dar un marco legal diferente al de Velez, y por otra parte, tenía un gran y profundo contenido monetario, ya que no solo creaba la convertibilidad del austral, sino que establecía un tipo de cambio fijo respecto del mismo.

 

Las circunstancias políticas-económicas imperantes al momento de la sanción de la Ley eran muy peculiares. Por una parte había una alta inflación, con una permanente indexación de las relaciones creditorias dinerarias, que no hacían sino alimentar a la inflación, y por otra parte, una nueva política económica que pretendía liberar la economía, abriendo los mercados, y proyectando a la argentina internacionalmente, pero y sobre todo, aceptando como presupuesto la globalización de la económica.

 

No hay duda que un país en el cual existe una restricción al uso de la moneda extranjera, implica, de alguna manera, una traba a dicha globalización.

 

Pareciera que con la sanción de la Ley de Convertibilidad, la incertidumbre e inseguridad que pesaba sobre las relaciones creditorias pactadas en moneda extranjera, había desaparecido. Veremos más adelante que no fue así.

 

Entrando al análisis específico de la Ley de Convertibilidad, la primera observación que corresponde hacer es que la reforma de los Arts. 617 y 619 no implicó conceder el curso legal a la moneda extranjera. El curso legal implica la aceptación obligatoria e irrecusable como medio de pago por parte del acreedor. En otros términos, no es lo mismo decir que quien está obligado en moneda extranjera, debe cumplir en dicha moneda, que decir que el que está obligado en moneda nacional, puede pretender cumplir con la moneda extranjera, obligándolo al acreedor a recibir la misma.

 

En general hubo conformidad en la doctrina en sostener que con las reformas de los arts. 617 y 619 desaparecía la posibilidad del pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera en la moneda de curso legal. En otros términos, el que estaba obligado con una moneda extranjera, únicamente podía pagar en dicha moneda, salvo, claro está, que el acreedor acepte lo contrario.

 

Por otra parte con la reforma de los arts. 617 y 619, con más el carácter de orden público que el legislador le dio a la Ley de Convertibilidad, mal se podía sostener que la contratación en moneda extranjera, atentaba contra el orden público nacional, o contra la soberanía nacional, o que podía tener algún toque de inmoralidad. Todo lo contrario. El legislador del ‘91 consideraba que la contratación en moneda extranjera no solo debía permitirse, como ya lo había hecho Velez, sino que además se creaba la exigencia de que el pago de la misma, es decir el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación, únicamente se daba si se entregaba la moneda extranjera pactada.

 

Desde el punto de vista económico, indudablemente que se quería dar una dinámica diferente a las transacciones acorde con la globalización, sobre todo económica, que se había presentado como una realidad en el mundo.

 

Los primeros años posteriores a la sanción de la Ley de Convertibilidad, fueron años de bonanza económica. Se logró parar la inflación y crecer y, sobre todo, hubo estabilidad.

 

Sancionada que fuere la Ley de Convertibilidad, dimos una conferencia sobre la misma en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán, en ese entonces dijimos que la convertibilidad del austral era algo que parecía una buena solución coyuntural, pero no algo que podría mantenerse en el tiempo, ya que el anclaje entre dos monedas era difícil de sostener sine die, por cuanto ambas fluctúan independientemente y el valor adquisitivo de cada una de ellas tiene relación directa con la situación económica del país emisor.

 

No hay duda de que la permanencia en el tiempo de la convertibilidad fue algo malo que descolocó competitivamente a la Argentina, y que después de un tiempo incluso, dio un valor a la moneda nacional, absolutamente ficticio e irreal, con relación a la situación económica del país. Todos sabemos cuáles fueron las consecuencias de este deterioro económico, que en definitiva terminó en una grave crisis.

 

También es necesario mencionar que en la constitución de las relaciones creditorias, los contratantes analizan la situación imperante en el momento de la contratación, y si hay cumplimientos diferidos, como normalmente ocurre, hacen un analisis del posible desenvolvimiento de las diferentes variables económicas. Por ejemplo, en los tiempos previos a la convertibilidad, y teniendo en cuenta la posibilidad del pago de la deuda en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda nacional, la forma de contratar cuando se trataba de obligaciones dinerarias con pagos diferidos, era en moneda nacional estableciendo un sistema de reajuste de la deuda, en base a índices de reajustes. 

 

Por el contrario, al crear la Ley de Convertibilidad un nominalismo absoluta que prohibía la indexación o reajuste, y jerarquizar normativamente las obligaciones en moneda extranjera, llevaba inexorablemente a que la contratación en dicha moneda iba a ser lo  habitual.

 

Si bien en la Argentina no se dio el fenómeno de usar la moneda extranjera como medio habitual o alternativo de pago en las pequeñas transacciones, como ocurre en otros países, no puede haber duda que la Argentina sufrió una dolarización de su economía, en lo que hace a la contratación y a los prestamos.

 

Respecto a los prestamos, hay que comprender que al desaparecer en esa época los famosos “redescuentos” del Banco Central, tanto la Banca Extranjera, como la Banca Nacional, privada y oficial, se hacían de fondos a través de líneas tomadas en el exterior, e indudablemente que si los bancos localizados en la Argentina, se fondeaban con moneda extranjera, tenían, indefectiblemente, que “calzar” el crédito que otorgaban en la misma moneda.

 

Incluso en la época de la convertibilidad, se dio el fenómeno que aún cuando había una equivalencia de un peso igual a un dólar, la tasa de interés para los préstamos en pesos, era muy superior de la tasa de interés de los préstamos en dólares. Esto fue a tal punto que las empresas que lograban obtener préstamos en dólares, no dudaban en hacerlo, incluso si era necesario tomarlos en el exterior, como ocurrió con muchas empresas de primera línea y que luego no tuvieron el efecto de la pesificación por tener la obligación domicilio de pago en el exterior.

 

Nótese que en la época previa a la convertibilidad, teniendo en cuenta la discrepancia doctrinaria sobre cómo se debían pagar los créditos en moneda extranjera, era más seguro contratar en moneda nacional, con la cláusula de reajuste permitida en el Código. Por el contrario, en la época de convertibilidad, al prohibirse la cláusula de reajuste, pero al establecer que la contratación en moneda extranjera, no solo estaba permitida, sino que se debía pagar en dicha moneda, la contratación se realizaba en moneda extranjera.

 

Definitivamente la economía argentina quedó entrampada. Los pasivos estaban en moneda extranjera, mayoritariamente dólares estadounidenses. La convertibilidad había descolocado totalmente a la Argentina en su capacidad competitiva, por la sobrevaluación del peso, sin ningún fundamento económico. Era una bomba de tiempo que en definitiva explotó.

 

7. La crisis del 2001/2002 - Ley 25.561 – Decretos Reglamentarios y Normas Complementarias

 

Una vez más la Argentina se encontró con el dilema de lo que dice la ley y lo que dice la realidad económica. Una vez más ganó la realidad económica y vinieron las normas de emergencia, basadas en dos pilares: (i) salida de la convertibilidad, con una fuerte devaluación y como corrector (ii) la pesificación de las deudas contraídas en moneda extranjera. Dos efectos devastadores en la ecuación económica prevista en la relación creditoria original. Es decir que el deudor no solo no entregaba la moneda extranjera, sino que entregaba pesos, pero además entregaba pesos devaluados.

 

Realmente hacer un analisis de la Ley 25.561, de sus decretos reglamentarios y demás normas consecuentes, es una labor titánica. A lo dicho se le debe sumar el tristemente famoso “corralito”, que impidió a los ahorristas retirar sus depósitos, y que luego también sufrieron la pesificación.

 

En marzo de 2002, por pedido del Colegio de Abogados de Tucumán, dictamos una conferencia para analizar la Ley 25.561. Unicamente queremos mencionar de esa conferencia, que dijimos que dejando de lado los problemas técnicos-jurídicos que se planteaban, y las consecuencias para el futuro de las relaciones creditorias, una vez más los poderes políticos del Estado comprometían seria y gravemente al poder judicial, por cuanto era el que en definitiva iba a tener que resolver los innumerables y caóticos conflictos legales que planteaba la pesificación y devaluación, con más el corralito que le había precedido.

 

Sostuvimos que sea cual fuere la solución que en definitiva le de la decisión jurisdiccional al conflicto, una de las partes del mismo iba a quedar desconforme con la solución. Es imposible que cuando se rompe totalmente –ministerio legis- la ecuación económica prevista en una relación jurídica, ambas partes de la relación queden conformes. Alguien, indefectiblemente, pierde y por ende llora.

 

¿Cuál es la sensación que debiera tener un hombre de derecho en la Argentina ante situaciones como esta?

 

Por lo pronto corresponde decir que todas estas crisis, no solo producen un daño en la relación creditoria particular, sino que tiene un efecto inmediato y devastador en los aspectos institucionales del país: seguridad jurídica, credibilidad de la justicia, respecto por los poderes políticos, confiabilidad en el sistema, principio de confianza legítima, etc.etc. Queremos significar de que estas crisis económicas y la legislación de emergencia que se dicta como consecuencia de la misma, no son gratis. Por el contrario, tienen un altísimo precio, ya que deja resentido todo el sistema legal de un país. Esto no es tomar un posición política, ni mucho menos, es solo hacer un análisis objetivo de la realidad.

 

Todos conocemos muy bien el esfuerzo que significó y significa a los jueces el “administrar justicia” en base a la legislación de emergencia del 2001/2002. 

 

Todos sabemos el esfuerzo que conlleva a los jueces llenar las lagunas legales, poner orden en las contradicciones, pero y sobre todo establecer el fino y peligroso límite entre la emergencia y la legalidad.

 

Se podrá recurrir a la “jurisdicción de equidad” y se podrá sostener que esta es la única via para poner –de alguna manera- orden en la madeja de los conflictos planteados y de esta manera buscar la solución ya sea en el “esfuerzo compartido” o en el “reajuste equitativo” de la prestación pesificada, etc.etc.. Pero lo que no se podrá, es curar la herida de la seguridad jurídica vulnerada. Incluso es necesario mencionar que muchas soluciones de equidad dictadas y que parecieron justas en ese momento, tiempo después se transformaron en totalmente injustas.

 

Basta ver los diferentes votos en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde “Banco Galicia”, pasando por “Provincia de San Luis” y “Smith” hasta “Bustos” y “Massa”, para comprender la magnitud del caos.

 

El esfuerzo de la justicia fue enorme y meritorio, pero no pudo ni puede sanar las heridas a las relaciones jurídicas dinerarias, en cuyo tema pareciera que la Argentina tuviese más el sistema del common law y no el del civil law.

8. El futuro de la contratación en moneda extranjera – Las normas legales ante la emergencia económica – La opinión legal

 

Vimos algo del pasado, imaginemos ahora el futuro.

 

Por lo pronto creemos que el problema, lamentablemente, ya no se limita a la relación creditoria en la cual hay una prestación en moneda extranjera. Repetimos, lamentablemente el análisis se debe hacer sobre todas las relaciones creditorias, en la cual hay una suma de dinero a entregar.

 

La doctrina y jurisprudencia argentina habían aceptado que el Código de Velez en materia de obligaciones de dar sumas de dinero, recepcionó el principio nominalista, pero cuando la inflación deterioró el valor adquisitivo del peso nacional, los hombres de derecho empezaron a percibir que el cumplimiento de una prestación dineraria, en base al principio nominalista, conllevaba una gran injusticia. Se empezaron a buscar fórmulas para eludir el nominalismo.

 

Recordemos la importante y procedente distingo entre las obligaciones de dinero y las obligaciones de valor. Recordemos con qué prudencia, y hasta con un atisbo de vergüenza se iba agrandando el listado de las obligaciones de valor, para decir al final que en definitiva toda prestación tiene implícito un valor. Recordemos cómo al aplicar los coeficientes correctores, se trataba cuidadosamente de relacionarlo al objeto de la prestación y que el coeficiente guarde relación con ese objeto. Finalmente se perdió totalmente el pudor y se fue lisa y llanamente a una indexación automática, en base a los índices de inflación que surgían del aumento del costo de la vida.

 

Pasamos desde la situación de que la aplicación del nominalismo generaba un enriquecimiento a favor del deudor, con el consiguiente empobrecimiento del acreedor, a un sistema de indexación sin tener en cuenta el objeto de la prestación, ni la persona del deudor, en la cual la relación era totalmente opuesta, consistente en un enriquecimiento del acreedor, con el consiguiente empobrecimiento del deudor. Ello por cuanto el cumplimiento de una prestación dineraria con indexación, más una tasa de interés pura, implicaba para el acreedor una rentabilidad que ningún negocio le otorgaba, y ello a costa del empobrecimiento del deudor. La sanción de la Ley 24.283, denominada de desindexación, es un ejemplo claro de hasta dónde se había llegado.

 

Cuando se sanciona la Ley de Convertibilidad, no solo se ratifica el sistema nominalista de Velez, sino que se produce un importante cambio en el tipo de nominalismo. Podríamos decir que el nominalismo de Velez, era un nominalismo relativo, por cuanto permitía que las partes, en su libertad contractual, establezcan un sistema de valorización o de reajuste de la prestación dineraria. Por el contrario, la Ley de Convertibilidad, al prohibir las indexaciones y reajustes, establece un nominalismo que llamaríamos absoluto. Recordemos que la Ley 25.561, aún cuando modifica la convertibilidad, ratifica no solo este nominalismo absoluto que había establecido la Ley 23.928, sino que lo enfatiza.

 

La pregunta es: ¿Si se produce un deterioro del poder adquisitivo de la moneda, el nominalismo absoluto va a impedir el reajuste de una prestación dineraria? No lo impidió el nominalismo relativo de Velez, y realmente no creemos que lo impida el nominalismo absoluto de la Ley de Convertibilidad, ratificado por la Ley 25.561, por más que se declame el orden público.

 

Presumimos que volverán los argumentos que se dieron cuando hubo que darle la espalda al nominalismo de Velez.

 

Pareciera que  las relaciones creditorias dinerarias en la Argentina, independientemente que estén expresadas en moneda nacional o en moneda extranjera, están condicionadas a la situación económica del país. A lo dicho se debe agregar que a las construcciones jurídicas realizadas por la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales para corregir el nominalismo, ahora se debe sumar lo que denominaríamos la “doctrina de la emergencia”, que podríamos sintetizar diciendo que ante una crisis económica, las relaciones obligatorias emergentes de los contratos son relativas, que significa decir que en las crisis económicas el principio del pacta sunt servanda no siempre es aplicable, trayéndose a colación la conocida muletilla, de que no hay derechos adquiridos frente al orden público.

 

Si lo dicho es aplicable a toda relación creditoria dineraria expresada en la moneda de curso legal, cuánto más en las obligaciones expresadas en moneda extranjera.

 

Ya vimos que la relación creditoria en moneda extranjera estaba totalmente condicionada con la ley monetaria. También que la ley monetaria en la Argentina “è mobile qual piuma al vento”. Esto ya crea una inseguridad sobre la forma en que se va a cumplir.

 

Ya analizamos que todas las cláusulas, que la imaginación y creatividad de los abogados han pergeñado, buscando que se cumpla en la moneda extranjera, inexorablemente han fracasado ante la crisis.

 

Ante la normativa de emergencia se produce un enfrentamiento entre ésta y la normativa de la relación creditoria establecida en las leyes, con lo cual surge un conflicto que normalmente no es solucionado plenamente por el poder político en la normativa de emergencia, dejando una profunda laguna sin resolver, que en definitiva debe ser analizada en un proceso judicial, como ocurrió con la normativa de emergencia del 2001/2002.

 

No hace falta mencionar que nuestros tribunales se encuentran totalmente abarrotados, por lo cual los procesos requieren varios años, durante cuyo transcurso acreedor y deudor ignoran a ciencia cierta, cuál es el monto del crédito y cuál es el monto de la deuda, lo que indudablemente hace más grave la incertidumbre, ya que ese estado de duda se mantiene a través del tiempo.

 

9. El derecho de elección de moneda

 

Como  un tema fundamental en la contratación en moneda extranjera, queremos hacer mención a lo que denominaríamos “derecho a la elección de la moneda”.

 

Cuando usamos el término “elección de moneda”, nos referimos –como ya lo dijimos- a la posibilidad que tienen los contratantes que van a integrar una relación creditoria, cuya prestación es dineraria, de “elegir” libremente la moneda objeto de la prestación.

 

Consideramos que esta cuestión es de fundamental importancia, ya que de existir realmente el señalado derecho a la libre elección, no haría falta que la contraprestación a la prestación dineraria sea de un bien “valorable” en moneda extranjera o “relacionable” con dicha moneda. Basta la libre elección que hagan los contratantes respecto al tipo de moneda.

 

Recuérdese que cuando se interpretaron los textos de Velez de los Arts. 617 y 619, tanto la doctrina, como la jurisprudencia hicieron un gran hincapié en el análisis que se debía hacer entre la prestación en moneda extranjera, y la contraprestación que le correspondía a la misma. Había una tibia tendencia a aceptar la obligatoriedad de cumplir en la moneda pactada, pero solo  en los supuestos en que la contraprestación tenía alguna forma de valorización en moneda extranjera. Por el contrario, si no se daba esta circunstancia, exigir el pago efectivo en la moneda extranjera no era razonable, e incluso tenía cierto tapiz de inmoralidad.

 

Creemos que la ratio de la Ley de Convertibilidad fue cambiar radicalmente esta situación y que las reformas que se hicieron en los textos de los Arts. 617 y 619 del Código Civil concedieron lo que denomináramos el “derecho de elección de la moneda” que, como dijimos, significa otorgarle a las partes la facultad de elegir libremente qué moneda recibirá el acreedor y qué moneda pagará el deudor. En definitiva, era ampliar el espectro de la libertad contractual y que cada parte asuma el riesgo, si así lo consideraba pertinente.

 

La pregunta es saber si este derecho de elección de la moneda se encuentra convalidado por la doctrina y jurisprudencia de nuestro país. En este sentido nos queremos referir a un importante fallo de la prestigiosa Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza, recaída en los autos “Teruel vs. Dalvián” , que fuera dictado el 24 de Noviembre del año  2003 y que recibiera elogios de destacados juristas.

 

Uno de los párrafos del fallo sostiene: “Normalmente, y salvo supuesto de excepción, la pérdida que la pesificación ha traído a los acreedores de obligaciones en dólares incumplidas antes de la vigencia del régimen de emergencia es la que resulta de la pérdida de la capacidad de compra en el mercado nacional. Medir el daño exclusivamente con relación al valor del dólar constituye un grave error, pues el valor de los bienes no siempre acompaña a las variaciones de la moneda extranjera. Reconociendo la indemnización conforme a la pérdida del poder adquisitivo en el mercado interno se brinda una adecuada tutela a la propiedad del acreedor”.

 

Si bien este fallo fue dictado en una relación creditoria en moneda extranjera, alcanzada por los efectos de la Ley 25.561 y sus decretos reglamentarios y normas complementarias, la doctrina del fallo podría ir más allá de los límites o ámbito de la emergencia. 

 

Esta doctrina de alguna manera sienta el principio de que aquel que está obligado en moneda extranjera, si paga en pesos entregando el monto que surja de tomar la obligación en su origen en peso nacional, adicionándole únicamente la pérdida del valor adquisitivo en el mercado interno, no estaría ocasionando un daño al acreedor. Sabemos que si no hay daño, no habría un interés legítimo para fundar una acción.

 

La pregunta que nos hacemos es: ¿Esta doctrina o criterio es aplicable a todas las obligaciones en moneda extranjera, haya o no emergencia económica? Si la respuesta es afirmativa creemos que habríamos borrado los actuales textos de los Arts. 617 y 619 y lo que llamamos el derecho de elección de la moneda, habría desaparecido, ya que si al momento del pago el valor de la moneda extranjera excede el valor de la contraprestación o bien la moneda extranjera ha logrado en el mercado un mayor valor adquisitivo que la moneda nacional, podría el deudor pedir un reajuste.

 

Por otra parte, aceptar este principio sería –de alguna manera- cuestionar la esencia de la contratación en moneda extranjera y estaríamos compartiendo el viejo criterio que ponía en duda las bondades políticas y morales de la contratación en dicha moneda.

 

10. Opinión legal sobre el tema

 

Dar una respuesta a todos los interrogantes planteados, respecto al futuro de las obligaciones dinerarias, claro está que no es un mero análisis académico. 

 

En este sentido recordamos que el año pasado se nos requirió una “opinión legal” respecto a una contratación en dólares.

Pareciera que bastaba decir, que de acuerdo a las reformas introducidas por la Ley de Convertibilidad, en los arts. 617 y 619 del Codigo Civil, mantenidos por la legislación de emergencia de la Ley 25.561, la contratación en dólares, no solo está permitida, sino que quien asume una obligación en esta moneda, solo cumple entregando la misma.

 

La pregunta es: ¿Puede un abogado, al dar una opinión legal, limitarse a transcribir la norma específica al caso, amparándose en el hecho de que el texto es claro y no puede dejar lugar a duda? Creo que la respuesta negativa sería la correcta. No creemos que un abogado pueda evitar en su opinión legal explicar lo que ha ocurrido con las deudas, no solo expresadas en moneda extranjera, sino también con las expresadas en moneda nacional.

 

Claro está que un abogado no puede hacer un análisis sobre la situación económica reinante en el país y sus posibilidades futuras. Este es un análisis y un riesgo que está a cargo de la empresa contratante, no obstante lo cual el abogado si deberá explicar cuáles son los antecedentes argentinos al producirse una crisis económica, especialmente en lo referido al dictado de lo que se denomina “legislación de emergencia”.

 

En pocas palabras: Ante la pregunta de si cuál es la mejor forma de contratar en la Argentina. ¿En moneda nacional o en moneda extranjera?  ¿Cuál debe ser la respuesta? La moneda nacional no puede tener cláusula de reajuste, a lo menos así lo indica la ley. También la ley indica que se puede contratar en moneda extranjera, y que el deudor debe pagar en dicha moneda. Pareciera que la respuesta entonces es muy fácil. Ya vimos que, lamentablemente, no lo es.

 

Hace un tiempo un periodista nos pidió que definiéramos lo que entendíamos por seguridad jurídica. Nuestra respuesta fue que existe seguridad jurídica cuando los ciudadanos de un país conocen con cierto grado de certeza, cuáles son sus derechos y cuáles son sus deberes y obligaciones, y que además, para el supuesto que no se puedan ejercer esos derechos, o que no se cumpla con las obligaciones y deberes, existan los remedios legales para poder ejercerlos o para poder exigir el cumplimiento. Si trasladamos esta definición a las relaciones creditorias dinerarias en general, y a las relaciones dinerarias en moneda extranjera en particular, ¿podremos decir de que existe seguridad jurídica? Pareciera que la respuesta negativa sería –a lo menos- la prudente. La gravedad de esta afirmación es realmente fuerte y ciertamente asusta.

 

Hay que remarcar que la seguridad jurídica no es una cuestión que se soluciona únicamente con normas legales, por más claras, categóricas y precisas que estas sean. Es necesario que además, e indefectiblemente, en la práctica, esas disposiciones legales sean operativas, caso contrario estamos ante leyes, sin efectos en la realidad. También debemos decir que la seguridad jurídica necesita de la convicción y actitud positiva de todos los que actúan en el sistema.

 

La inseguridad jurídica lamentablemente tiene una gran capacidad de generar metástasis invadiendo todo el sistema. Por otra parte, al Poder Judicial le resulta imposible controlar en forma efectiva a los poderes políticos. Hablando en términos bélicos, diríamos que le falta capacidad de fuego. Téngase en cuenta que un Decreto de Necesidad de Urgencia se dicta en horas, una ley –cuando posee las mayorías necesarias- puede llevar días en sancionarse, en cambio para lograr una sentencia firme, se necesitan años.

 

Con lo dicho queremos señalar que no basta la redacción actual en los arts. 617 y 619 del Código Civil, sino que en la práctica realmente se pueda cumplir con el pago, en la forma y modo indicados en la ley.

 

Todos sabemos de la importancia económica del contrato, como figura jurídica que lleva al desarrollo de la economía. También todos sabemos que los macro contratos, en su mayoría, son contratos a largo plazo, y con un diferimiento en los pagos. También sabemos que a mayor seguridad en un contrato, mayor posibilidad de inversión y por ende de desarrollo. Contrario sensum, si no existe esa seguridad, el panorama es –a lo menos- poco claro.

 

No hay duda de que se deben buscar los medios para restablecer la confianza en las relaciones creditorias que emergen de los contratos. Creemos que este es el desafío de la Argentina, pero también creemos que el presupuesto básico para poder trabajar en este sentido es reconocer la crisis del contrato, como fuente de obligaciones.

 

Con lo dicho no queremos ser apocalípticos, tampoco pretendemos sostener que esto significa la paralización de la economía. No es así y la Argentina lo ha demostrado. La economía se puede manejar, pero lo hará con proyecciones en el corto plazo. Lo hará con inversiones que tengan un alto grado de recupero inmediato. En otras palabras,  no habrá la inversión que se amortice en el largo plazo y por ende habrá un gran limitante en cuanto a la cantidad y calidad de las mismas, lo que acarrea un daño intangible en la economía del país muy difícil de cuantificar y por ende no fácil de percibir por el ciudadano común.

 

Por otra parte es verdad que todos, algunos más, otros menos, nos acostumbramos a convivir en y con la crisis. Pareciera que supiéramos que las reglas son diferentes, que no son las correctas, pero que en definitiva son las que imperan y que debemos aprender a navegar en esas aguas turbulentas. Esto es una realidad, pero también lo es que es mucho más fácil navegar en aguas calmas y, sobre todo, es mucho más seguro.

 

Para terminar nada mejor que transcribir la máxima latin que tiene inscripta la Academia de Derecho de Córdoba en su escudo: “Qui custodit legem sapiens est”, máxima esta que sería bueno que los argentino tengamos siempre presente.

Abogados Tucumán